Россия – растущий рынок

Экспансия на Восток. Какова ситуация для инвесторов в России? Прозрачна ли система размещения заказов и можно ли ее проверить? Что в ближайшее время может измениться?

Россия в последнее время стала одним из наиболее перспективных рынков для австрийских предпринимателей. Одновременно у этой страны сохраняется очень плохая репутация из-за существующей коррупции, и, по данным статистики, она регулярно оказывается по этому показателю на последних местах.

На этом фоне законодательство о размещении заказов в России играет важную роль. Для реализации объявленной цели, связанной с созданием большей прозрачности в процессе распределения заказов и повышением эффективности государственных тендеров, в 2005 году была разработана современная правовая база (особенно закон № 94 о размещении заказов на поставки поваров от 21 июля 2005 года). По этому закону, правила распределения заказов одинаковы для всех финансируемых из государственного бюджета ведомств на федеральном, региональном и муниципальном уровне. Закон о размещении заказов предусматривает очень строгие и не очень гибкие правила, которые на практике не подходят для долгосрочных и сложных международных инвестиционных операций. Так, например, закон о размещении заказов не допускает проведения никаких переговоров участника торгов с заказчиком, и, кроме того, предусмотрен также очень короткий срок для заключения окончательных соглашений после завершения торгов. При этом основные положения предложенного договора не могут быть изменены. В ходе реализации инвестиционных проектов другие критерии, помимо цены (особенно серьезность намерений участника торгов) могут учитываться лишь в незначительной степени.

Поэтому была предпринята попытка установить более адаптированные правила размещения заказов. Особенно в концессионных проектах с августа 2005 года действует измененные и более гибкие правила проведения размещения  заказов. Так, например, при обсуждении концессионных соглашений возможны переговоры с заказчиком, а также – в определенном объеме – допускается изменение положений концессионного договора. Кроме того, в последнее время более 40 субъектов Российской Федерации приняли собственные законы о проведении публичных тендеров в рамках частно-государственного партнерства (Private-Public-Partnership, PPP), и сделано это было в первую очередь для того, чтобы облегчить положение иностранных участников торгов. Эти законы в определенной мере более либеральны, чем концессионное законодательство (специальные законы такого рода действуют, в частности, в Санкт-Петербурге. В Москве в настоящее время обсуждается вопрос о принятии такого закона).

Прозрачность
 
В целом можно наблюдать тенденцию, в соответствии с которой при реализации международных проектов (особенно проектов в рамках частно-государственного партнерства) создаются прозрачные и полезные процедуры, позволяющие привлекать крупные международные компании. При реализации именно таких проектов особое значение придается тому, чтобы проведение тендеров действительно  отвечало европейским стандартам. В настоящее время обсуждаются новые законы, которые должны внести еще больше транспарентности в процесс размещения заказов и облегчить доступ на торги иностранным участникам. Таким образом предполагается поколебать доминирующее положение российских монопольных поставщиков. Особенно внимание при их обсуждении уделяется так называемой Федеральной системе заключения договоров, которая должна прийти на смену старому закону о размещении заказов. Целью этого является, в частности, предоставление возможности при реализации сложных проектов проведения переговоров с заказчиком и придание большего значения факторам, не имеющим отношения к ценообразованию (до последнего времени на практике в связи с этим возникали проблемы, так как несерьезные фирмы предлагали демпинговые цены и получали заказы, которые они, однако, не могли выполнить надлежащим образом).

Поэтому потенциальный инвестор в случае реализации более сложных проектов должен сначала проверить, какие предписания по размещению заказов действуют для соответствующих проектов на выбранной инвестиционной площадке. В рамках закона о размещении заказов следует, по возможности, выяснить с заказчиком, соответствует ли предлагаемая документация требованиям рынка и применима ли она на практике. В таком случае было бы разумно работать вместе с местными партнерами, обладающими необходимыми контактами с заказчиком.

Расширение сферы применения

В июле этого года был принят еще один закон, который распространяет область применения права размещения заказов на такие предприятия, большая часть активов которых принадлежит государству или которые контролируются государством. Это относится также и к дочерним компаниям. С помощью этого закона, вступающего в силу с 1 января 2013 года, сфера применения закона о размещении заказов на практике будет существенно расширена. Согласно этому закону, соответствующие предприятия должны утвердить и опубликовать собственные правила проведения тендеров до 1 января 2012 года. В будущем партнеры этого предприятия, имеющие с ним контрактные отношения, должны будут быть проинформированы о том, какие критерии утверждены для процедуры размещения заказов.

Признание договора недействительным

В отличие от других стран, российское право в случае нарушения правил размещения заказов предусматривает прекращение действия заключенного с участником аукциона договора. Каждый участник тендера может обратиться с жалобой в соответствующий наблюдательный орган (Федеральную антимонопольную службу Российской Федерации, ФАС) или подать иск о признании недействительным заключенного договора. Сроки подачи такого рода жалобы являются короткими, и поэтому проведение тендера может быть остановлено до устранения противоречий. Тогда как срок подачи иска о признании договора недействительным составляет один год и исчисляется он с того момента, когда оспаривающая сторона узнала о нарушениях или должна был узнать.

Соответственно, победивший участник аукциона практически берет на себя риски, связанные с нарушением заказчиком правил проведения торгов. Установленный для обжалования продолжительный срок создает риски, которые сложно оценить во временном плане. На практике это означает, что участник торгов сам должен проверять законность процедуры их проведения для того, чтобы исключить подобного рода риски. Это относится как раз к таким случаям, в которых заказчик имеет мало опыта в проведении торгов. Что касается проектов, в финансировании которых принимают участие банки, то кредитные учреждения, как правило, перед выдачей кредита должны проверить, соответствуют ли процедура размещения заказов положениям закона.

Последствия

Даже если имуществу проводящей торги организации не грозит достойный упоминания ущерб, нарушения правил проведения тендеров может при определенных условиях иметь уголовно-правовые последствия. Поэтому существует возможность того, что в некоторых случаях и без того не слишком гибкие правила будут трактоваться слишком осторожно, и это может привести к тому, что проекты окажутся практически нереализуемыми.

Однако российские правила проведения торгов на самом деле не похожи на беззубого тигра. В 2009 году в ФАС поступило 27 000 дел по искам относительно неправомерной  практики проведения тендеров. В почти половине случаев это привело к соответствующим действиям со стороны ФАС –вплоть до ( в редких случаях) судебного признания недействительности соответствующих договоров.

Независимо от правильной, на наш взгляд, постановки цели и наличия позитивных тенденций в развитии российского законодательства о размещении заказов, следует признать, что риски до сих пор во многом вынужден брать на себя инвестор. В отдельных случаях выяснение законности проведенных торгов может быть весьма затратным.

Прогноз

С 1 января 2012 года эта проблема, судя по всему, станет еще более сложной, так как большое количество предприятий, которые ранее не подпадали под действие правил о размещении заказов, теперь будут вынуждены выполнять существующие законодательные нормы. Поэтому в будущем, вероятно, инвестору будет еще сложнее проверить правильность применяемых процедур и провести оценку основополагающих критериев. Действующие в настоящее время в России правила размещения заказов двигаются в сторону большей транспарентности и усиления борьбы с коррупцией, что разумно и полезно. Но все это не обязательно затрагивает положение инвестора в России.