Почему между «Нафтогазом» и «Газпромом» не существует коммерческого газового контракта

Со времен Оранжевой революции тема российского газа и газовых договоров с Россией постоянно присутствует в СМИ.
 
Последний из этих договоров, который был заключен в 2009 году, явно не выгоден для Украины. Но профессиональные юридические дискуссии вокруг него обычно сводятся к толкованию содержания его положений без акцентирования внимания на обстоятельствах и способе заключения этого договора.
 
«Прорыв» произошел, когда месяц назад  на Кабмин подали в суд, чтобы вынудить разорвать или признать недействительным газовый договор-2009.
 
Надо согласиться с инициатором судебного иска Станиславом Батриным, что налицо  «вмешательство органов государственной власти в деятельность самостоятельных субъектов хозяйствования», – Нафтогаза и Газпрома.
 
Однако, все несколько сложнее, чем отдельный факт вмешательства руководства государств в деятельность газовых монополистов.
 
В январе 2009 года Юлия Тимошенко летала в Москву на переговоры с Владимиром Путиным. Очевидно, что два премьера встречались не для того, чтобы лепить пасочки или попить вместе чаю, они говорили о газе. Тогдашний руководитель НАК «Нафтогаз Украины» находился в Москве с Тимошенко, а также получал от нее  директивы на переговоры.
 
«Нафтогаз» и «Газпром» контролируются правительствами Украины и РФ. Но формально это коммерческие структуры, а не органы исполнительной власти или какие-то другие жестко подчиненные правительствам субъекты. В коммерческой сфере случается, что договариваются между собой владельцы компаний, а не их топ-менеджеры. Однако в данном случае межправительственные договоренности по газу выпадают из коммерческой плоскости.
 
И вот почему.
 
История поставки и транзита российского газа в течение двух десятилетий дает нам массу примеров заключения  межгосударственных  соглашений, а не сделок между газовыми компаниями, в частности:
 
– Межправительственное соглашение по  экспорту российского природного газа на Украину и его транзита  через территорию Украины от 18 февраля 1994 года;
 
– Межправительственное соглашение о  гарантиях транзита  российского природного газа от 22 декабря 2000 года;
 
– Межправительственное соглашение о  дополнительных мерах по обеспечению транзита  российского природного газа от 4 октября 2001 года;
 
– Соглашение по вопросам пребывания ЧФ РФ на территории Украины -  Харьковские соглашения  от 21 апреля 2010 года.
 
Последнее, ​​в 2009 году, и предпоследнее, ​​в 2006 году газовые соглашения формально уже заключались между «Нафтогазом» и «Газпромом». Но переговоры по их заключению снова-таки вели  представители правительств: в 2006-м тогдашний руководитель НАК Ивченко летал в Москву с министром Плачковым.
 
Как видим, существует устойчивая традиция решения вопросов поставок российского газа в международно-правовой – политической, – а не коммерческой плоскости, хотя последние газовые соглашения и оформлялись как коммерческие контракты.
 
Разделение права на частное и публичное известно еще с римских времен. Следствием этого разделения является также и различный статус субъектов частного и публичного права, как и различные правовые последствия их действий, хоть бы эти действия и были направлены на ту же цель.
 
Надо сказать, что украинское законодательство, в частности, Конституция, не дает ни президенту, ни правительству, ни другим государственным органам конкретных полномочий на заключение таких газовых соглашений. Поэтому газовый контракт должен быть коммерческим контрактом и находиться в плоскости  международного, но, и, одновременно, частного, права.
 
Однако, может по воле исключительно российской стороны, а может и по взаимному согласию, правоотношения между газовыми монополистами двух государств переведены в плоскость межправительственных соглашений.
 
Мы можем наблюдать, что существенные условия  якобы  коммерческого контракта меняются – получение скидки в цене на газ – в результате заключения международного договора, основным результатом которого становится продление срока аренды военной базы на территории Украины, к которому ни «Нафтогаз», ни «Газпром» не могут иметь никакого отношения.
 
Что же это за коммерческий «контракт» такой, заключенный фактически представителями двух правительств вместо руководителей хозяйствующих субъектов, которым теперь осталось только выполнять навязанные им условия «контракта»?
 
На самом деле нет коммерческого контракта по газу между «Нафтогазом Украины» и «Газпромом». И уважаемые Станислав Батрин или Александр Чалый, когда  говорят, что украино-российские газовые соглашения – это коммерческие контракты, а не международные договоры или их части, – выдают желаемое за действительное, хотя, вероятно, и искренне убеждены в этом.
 
Импорт на Украину газа должен определяться коммерческим контрактом, но тогда его должны были заключать хозяйствующие субъекты самостоятельно, а не выписывать в нем условия, согласованные между правительствами двух стран. Обстоятельства сложились по-другому, а бумага, на котором зафиксирован данный «контракт», выдержит любое написанное.
 
Необходимым требованием для действия любого договора является свобода воли его сторон и соответствие волеизъявления, выражающееся в действиях по заключению договора на конкретных условиях, к внутренней свободе по его заключению именно на таких условиях.
 
Свободное волеизъявление является основополагающим признаком гражданских/коммерческих правоотношений. При его отсутствии правоотношения переходят в другую плоскость.
 
В нашем случае – в международное публичное право.
 
«Нафтогаз» и «Газпром» в контексте поставок российского газа выполняют инструкции своих стран, а также соглашение о поставках, заключенное руководителями стран, хотя и оформленное впоследствии как коммерческий контракт. Правда, по Харьковским соглашениям 2010 года Россия уже даже частично формализировала публично-правовой, межправительственный характер газовых отношений, где их предмет – вопросы коммерческие. Но стороны в отношениях – по факту два государства.
 
Правоотношения по российскому газу до сих пор остаются «встроенными» в структуру межгосударственных российско-украинских договоров, а коммерческий контракт отсутствует из-за несоблюдения одной из основ заключения коммерческого контракта в 2009 году. Зато имеется не до конца формализированное межправительственное соглашение.
 
На самом деле такая ситуация дает несколько «козырей» украинской стороне.
 
При отсутствии коммерческого контракта  исчезает проблема штрафных санкций, которые могут быть составной частью именно коммерческого контракта – за ежегодный недобор «Нафтогазом» объемов российского газа. Отсутствие коммерческого контракта, соединенное с отсутствием надлежаще оформленного международного договора, – открывает возможность заключить новый контракт на более выгодных условиях. И если господин Азаров говорит, что на Украине нет возможности изменить невыгодное газовое соглашение 2009 года – это не соответствует действительности.
 
Конечно, это все теория. А закрепить ее юридически, то есть признать в судебном порядке недействительным контракт 2009 года между «Нафтогазом» и «Газпромом» не так просто – но, по нашему мнению, все же возможно.
 
Подавая иск в Административный суд Киева к правительству и ФГИ, Станислав Батрин исходит, очевидно, из того, что в подписанном 2009 г. между газовыми монополистами двух стран  документе, который считается коммерческим газовым контрактом, имеется, так называемое, арбитражное предостережение,  то есть пункт 8.2, который предусматривает передачу споров между сторонами «контракта» для решения Арбитражного института Торговой палаты города Стокгольм.
 
И господин Батрин хочет заставить правительство, а через него и «Нафтогаз», обратиться в Стокгольмский арбитраж, чтобы «разорвать или признать недействительным» «контракт» 2009 года. Юридически это довольно разные вещи, но широта формулировок дает обеим сторонам судебного спора возможности для маневра, поэтому ее можно считать оправданной.
 
То есть, господин Батрин хочет выиграть суд у Кабмина, который затем должен провести решение об обжаловании «контракта» на собрании акционеров НАК, а потом еще «Нафтогазу» нужно будет выиграть в Стокгольмском арбитраже процесс против «Газпрома».
 
И тогда, возможно, желаемый результат будет достигнут.
 
Некоторые могут задать вопрос: имеет ли арбитражное предостережение, пункт 8.2 «контракта», юридическую силу, – если действительность самого «контракта» отрицается?
 
Дело в том, что в правовой доктрине доминирует позиция, согласно которой недействительность в целом договора с арбитражным предостережением не вызывает недействительности самого предостережения, которое трактуется как отдельное соглашение. Однако из этого правила есть исключения.
 
Международный коммерческий арбитраж – это негосударственный суд, который решает коммерческие споры между компаниями, которые заключили между собой договор, но находятся в разных странах. Арбитраж может рассматривать споры, касающиеся  только гражданских правоотношений. А в нашем случае отношения по существу не гражданские/коммерческие, – а публично-правовые.
 
И тут с компетенцией Стокгольмского арбитража по газовому соглашению возникает проблема. Ведь его арбитры вряд ли являются специалистами в области международного публичного, административного и конституционного права.
 
Также всем заинтересованным юристам стоит внимательнее присмотреться к второй части 12-й статьи  Хозяйственного процессуального кодекса, которая предусматривает, что на решение третейского суда, разновидностью которого является арбитраж, не может быть передан спор относительно хозяйственного договора, связанного с «удовлетворением государственных нужд».
 
Таким образом, рассматривать спор о признании недействительным газового «контракта» 2009 года должен был бы не арбитраж – а суд общей юрисдикции.
 
Бездействие властей в направлении изменения невыгодного для государства газового соглашения 2009 года понятно: РФ в любой момент под каким-то предлогом может перекрыть газовый вентиль. Не дай Бог, зимой, потому что пострадают и зависящие от газа союзные власти олигархи, и, особенно, население. Поэтому резкие движения относительно России Партии регионов противопоказаны.
 
Но Россия уже перекрывала Украине газ, и все идет к тому, что рано или поздно сделает это снова. Так не лучше ли Украине  самой  определить момент обострения кризиса в международных отношениях и подготовиться к нему?
 
Возможно, сдерживает другой фактор – ядерный электорат регионалов внимательно прислушивается к позиции зависимых российских СМИ, которые уже несколько раз демонстрировали, что могут с энтузиазмом критиковать Януковича.
 
Зато с нашей оппозицией не все так понятно.
 
Конечно, стоит покритиковать власть за отсутствие прогресса в переговорах с Россией, с которой власть так горячо обещала наладить отношения. Но и оппозиции следовало бы проявлять инициативу, а не ограничиваться возмущенной критикой и блокированием трибуны.
 
Ведь для обжалования кабального газового соглашения 2009 года в украинском суде достаточно найти парочку солидных кредиторов «Нафтогаза», которые являются явно заинтересованными сторонами о признании такой сделки  как коммерческого контракта – недействительной, и могли бы выступить истцами по делу.
 
Перевод: Антон Ефремов.